Termíny

18.9.2017 - 15.12.2017 - Výuka v zimním semestru 2017/2018

29.9.2017 - Děkanský den

17.11.2017 - Státní svátek

Více... »

Hledat
Pokročilé hledání




01. Reklama dle práva EU




Úvod k tématu

Reklama z pohledu práva

Správná odpověď na otázku, co to je a co již není reklama z pohledu práva je velmi důležitá. Ozřejmuje nám, co má a co již nemá být podřízeno a tedy podléhat pravidlům regulace reklamy. K nalezení odpovědi je však třeba si nejprve uvědomit něco více, co z textu právních norem přímo nevyplývá.

Pojmy běžného jazyka a pojmy psaného práva se svým významem mohou navzájem odlišovat. Stává se, že si psané právo vypůjčí běžný pojem z hovorové řeči, avšak předefinuje si jeho význam pro své účely právě tak, aby co nejlépe posloužil účelu právních norem. Zatímco význam slova v hovorové řeči nám slouží k optimálnímu vzájemnému porozumění a pochopení obsahu komunikace řečníka, význam právních pojmů nám slouží v procesu aplikace práva k dosažení potřebných a vytýčených společenských cílů, což je účel zcela odlišný. Pokud si nedostatečně uvědomíme, že definovaný pojem práva (právní institut) jakým je mj. také reklama, může mít či má jiný význam, než mu všeobecně přisuzujeme, budeme takovými pojmy a jejich používáním velmi úspěšně sami zmateni nebo velmi úspěšně mást ty ostatní.

Taková situace právě u pojmu reklama nastala. Z obecné teorie práva vyplývá, že za reklamu by mělo být zákonodárcem definováno právě „to“, co chceme ve společnosti podřídit nějakým přísnějším než všeobecným pravidlům regulace. Pojem reklama je tedy v intencích práva pouze nástrojem, přes jehož obsah (způsobem jeho legální definice) dosahujeme ve společnosti přísnější regulace „něčeho“, co si přísnější regulaci z nějakého rozumného důvodu zaslouží. Tím rozumným důvodem je poté vždy v té nejobecnější rovině ochrana práv a oprávněných zájmů (společností chráněných zájmů) nějakých fyzických či právnických osob.

Tři definice reklamy

S definicí reklamy je však ještě jedna potíž. Reklama je v právním řádu Evropské unie definována třemi různými a navzájem odlišnými způsoby. Musíme navzájem rozlišovat reklamu všeobecnou (základní), kterou pro účely regulace klamavé a srovnávací reklamy definuje směrnice 2006/114/ES, specifické typy audiovizuální reklamy definované ve směrnici 2010/13/EU a navíc ještě reklamu léčivých přípravků, jak ji pro své účely definuje směrnice 2001/83/ES.

Velmi stručně lze říci, že reklama základní je v právním řádu EU definována jako každé jednání profesionálních podnikatelských subjektů, které se vyznačuje šířením libovolných informací, pokud se tak děje právě za účelem poskytnutí přímé či nepřímé podpory prodeje a odbytu zboží či služeb vlastních nebo i libovolných jiných subjektů.

Audiovizuální formy reklamy, kterých je celkem šest, se od reklamy základní odlišují zejména tím, že obsáhnou také jednání podnikatelských subjektů, jehož účelem není pouze podpora prodeje a odbytu nějakého zboží a služeb, ale také propagace image, projektů či jiných vlastností a nabídek právnických a fyzických osob, které nemají obchodní povahu – například propagace politiků, politických stran, nestátních neziskových organizací a jejich projektů apod. (Pozn.: To, že se některé jednotlivé formy audiovizuální reklamy přímo nenazývají „reklamou“, ale například teleshoppingem nebo umístěním produktu, nic nemění na tom, že se o reklamu jedná. Tyto právní instituty totiž definují právě takové jednání, které pravidlům regulace audiovizuální reklamy podléhá a proto svou povahou reklamou je.)

Reklama léčivých přípravků se od základní reklamy odlišuje tím, že se vztahuje (podřizuje regulaci) nejen na jednání podnikatelů, ale na jednání všech osob. Toto rozšíření regulace informačního působení také na „neprofesionály“ je odůvodněno naléhavější společenskou potřebou na ochraně veřejného zdraví.

Chybná transpozice

Podívejme se nyní společně jak Evropský zákonodárce provedl základní definici reklamy do směrnice 2006/114/ES:

„Reklamou“ (se rozumí) každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků.

Reklama dle této definice práva EU je opravdu každé předvedení (šíření informací), jehož realizace má jakoukoliv souvislost (i pouze svůj původ či iniciaci) v účelovém jednání podnikatelských subjektů (obchodníků, živnostníků, řemeslníků či osob vykonávajících svobodná povolání), které tímto svým jednáním sledují libovolně přímé či nepřímé dosažení podpory odbytu či prodeje zboží nebo služeb. Poměrně jednoduchou úvahou dojdeme k závěru, že pojem reklama ve smyslu směrnice 2006/114/ES je de facto přesným synonymem k pojmu každá profesionální komerční komunikace.

Tuto myšlenku a záměr práva EU Český zákonodárce nikoliv zcela pochopil a definici reklamy provedl do zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, nesprávným způsobem. Tím zásadně negativně ovlivnil význam pojmu reklama a chápání reklamního práva v intencích vnitrostátního práva České republiky. Společně s Českým zákonodárcem však chybovali i mnozí další. Nesprávnou (nekonformní) transpozicí definice reklamy vznikly ideální podmínky pro všeobecné „zmatení reklamou“, ze kterých dnes v důsledku těží podnikatelé na úkor ochrany spotřebitelů. Definice reklamy byla do právního řádu ČR provedena tímto nepřesným způsobem:

„Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“

Proč je to špatně?

Reklamu z pohledu práva především vůbec nelze šířit. Je to zhola nemožné. Pojem reklama již sám představuje „šíření informací“. Jde o substantivum dějové, které nám vyjadřuje specifický typ jednání podnikatelů, které chceme regulovat. „Šíření reklamy“ znamená v intencích právní terminologie „šíření šíření informací“. Je to tedy úplně stejný nesmysl jako například „ulovení lovu medvěda“. Šířit reklamu opravdu nelze. Šířit lze pouze reklamní sdělení. Reklamní sdělení a reklama jsou zásadně odlišné pojmy, stejně jako pojmy kácení a sekera. Reklama se provádí šířením reklamního sdělení právě tak, jako se kácení provádí použitím sekery. Zkrátka, všechny ty letáky, billboardy, inzeráty a internetové bannery, které vidíte všude kolem sebe, nejsou a nikdy nebyly reklamou z pohledu práva. Jsou to pouze nástroje provádění reklamy – jsou to reklamní sdělení šířená ve své materiální podobě.

Reklama je tedy pojem, který patří a je principiálně „svázaný“ s právě jednou jedinou právnickou či fyzickou osobou (s jedním podnikatelem), protože pouze jedno vědomí je původcem a nositelem kvality sledovaného „účelu“, který je rozhodným znakem reklamy. Jiné vědomí (vědomí jiné osoby), může použít úplně stejné sdělení za zcela jiným účelem a o reklamu už se najednou jednat nebude a stejný informační obsah pravidlům regulace nebude možné podřídit. Tato logická konstrukce práva EU není zcela přirozená a svým způsobem se příčí našim zažitým standardům a předsudkům o reklamě jako takové. Je však zcela správná stran svého společenského cíle a účelu. Z toho plyne velmi důležité poznání, kterého Český zákonodárce nedosáhl:

O tom, zda má šířené sdělení a jeho obsah podléhat pravidlům regulace reklamy (zda jde o reklamní sdělení) můžeme rozhodnout pouze v tom případě, když naše rozhodnutí vztáhneme k právě jednomu zcela konkrétnímu a určenému subjektu, který zkoumané sdělení použil – zpracoval, zadal, šířil apod. Právní úvaha vedená v tom smyslu, že pokud je zkoumaný leták „reklamou“, poté jeho objednatel je zadavatelem této reklamy, jeho výrobce je zpracovatelem této reklamy a jeho veřejný distributor je šiřitelem této reklamy je naprosto mylná. Snadno se nám to ozřejmí v té chvíli, kdy jeden z těchto subjektů nebude podnikatelem. (Reklamní leták například bude šířit a rozdávat lidem do poštovních schránek Josef Mazánek, soukromá osoba, která to dělá v rámci své procházky s pejskem a pouze ze své dobré vůle. Taková osoba není vůbec způsobilá provádět reklamu – není to profesionální podnikatel – a tedy nemůže být ani šiřitelem reklamy, přestože reklamní leták společnosti VšeProdej, s.r.o., do schránek svým sousedům-spotřebitelům zcela evidentně šíří.)

Také podmínka vnitrostátního provedení definice reklamy, že reklama má poskytnout podporu právě podnikatelské činnosti je nesprávná. Reklama má být (EU) výhradně jednáním podnikatelů a nikoliv jednáním poskytujícím podporu výhradně podnikatelům (ČR).

Co s tím?

Protože v České republice platí vnitrostátní právní předpisy, ať již jsou či nejsou alogické, musíme i v rámci výuky toto zohlednit. Ve všech příkladech, které budou následovat je proto nutné zvlášť odpovědět na otázku, zda se jedná o reklamu z pohledu práva EU a zvlášť, zda se jedná o reklamu podle nesprávně transponovaného vnitrostátního práva ČR. To je nutné mít při hodnocení a posuzování dále uvedených příkladů na mysli.

Zdroje:

Směrnice 2006/114/ES
Směrnice 2010/13/EU
Směrnice 2001/83/ES
Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy
Zákon 132/2010 Sb. o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání
Zákon 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání
Článek Současná Evropa (bude upřesněno)

Příklad 1.1

Iniciátorem a realizátorem šíření tohoto sdělení je evidentně podnikatelský subjekt (NIKOLLO, s.r.o.). Jedná se také o techniku informačního působení (předvedení). Ačkoliv je účel a cíl lidského jednání vždy znakem subjektivním, zde netřeba pochybovat o tom, že cílem a účelem jednání spol. NIKOLLO bylo podpořit prodej svého vlastního výrobku – nikotinových náplastí na podporu odvykání kouření. (PZN.: Nikotinové náplasti patří obecně mezi registrované léčivé přípravky a musí se zde použít definice reklamy léčivých přípravků.)

EU: Realizací šíření tohoto sdělení se společnost NIKOLLO dopustila své reklamy (provedla reklamu). Šířené sdělení je proto reklamním sdělením a jeho obsah podléhá pravidlům regulace reklamy.

ČR: Jedná se o reklamu, protože se jedná o prezentaci šířenou spol. NIKOLLO za účelem podpory prodeje svého vlastního zboží – tedy podpory své podnikatelské činnosti. Šířené sdělení „je reklamou“ a jeho obsah podléhá pravidlům regulace reklamy.

Příklad 1.2

Tento příklad je velmi problematický, protože zde o výsledku bude rozhodovat mj. povaha výrobku samotného. Uvažujme modelově ve variantě A, že náplasti NIKOLLO jsou registrovaným léčivým přípravkem. Při variantě B si poté demonstrujme, jak se změní řešení, pokud by náplasti NIKOLLO byly například zdravotnickým prostředkem (byly ne-léčivem).

Varianta A – NIKOLLO jsou léčivým přípravkem

Odlišně od příkladu 1.1. je v tomto případě iniciátorem šíření sdělení nestátní nezisková organizace. Ta se transparentně hlásí k občanské aktivitě – boji proti kouření. Pokud sleduje svým jednáním účel dosažení pomoci kuřákům a podpory odvykání proti kouření, není naplněn rozhodný znak reklamy – úmyslná podpora prodeje a odbytu zboží a služeb. Protože se jedná o použití definice reklamy léčivých přípravků, není rozhodné, zda subjekt šířící sdělení je či není sám podnikatelem.

EU: Realizací šíření tohoto sdělení se nestátní nezisková organizace nedopustila reklamy (neprovedla reklamu), protože subjektivně nesledovala podpořit prodej náplastí NIKOLLO, ale něco zcela odlišného – boj proti kouření. Šířené sdělení není reklamním sdělením a jeho obsah proto nepodléhá pravidlům regulace reklamy léčivých přípravků.

ČR: Definice reklamy léčivých přípravků je provedena do vnitrostátního práva konformně, proto je řešení zcela identické.

Varianta B – NIKOLLO jsou zdravotnickým prostředkem

V tomto případě je nutné použít základní definic reklamy, které se však mohou z principu dopouštět pouze profesionální obchodníci (obchodníci, živnostníci, řemeslníci a osoby provozující svobodná povolání).

EU: Realizací šíření tohoto sdělení se nestátní nezisková organizace nedopustila reklamy (neprovedla reklamu), protože (1) subjektivně nesledovala podpořit prodej náplastí NIKOLLO, ale něco zcela odlišného – boj proti kouření a (2) se nejedná o profesionálního obchodníka. Šířené sdělení není reklamním sdělením a jeho obsah proto nepodléhá pravidlům regulace reklamy.

ČR: Realizací šíření tohoto sdělení se nestátní nezisková organizace nedopustila reklamy (neprovedla reklamu), protože (1) subjektivně nesledovala podpořit prodej náplastí NIKOLLO, ale něco zcela odlišného – boj proti kouření. Šířené sdělení není reklamním sdělením a jeho obsah proto nepodléhá pravidlům regulace reklamy.

Příklad 1.3

Pokud jste se nenechali zmást změnou kompozice grafiky, poznali jste, že tento příklad je úplně stejný jako příklad 1.2. Proč jej uvádíme znovu? Zkusme se zamyslet nad tím, co se stane, když se výrobce náplastí NIKOLLO a nestátní nezisková organizace tajně dohodnou na komerční propagaci výrobku pouze pod rouškou charitativního boje proti kouření. Poté vzniká právně velice sporná a společensky velmi závažná situace, kdy jsou veřejnosti skrývány skutečnosti objednané komerční komunikace za charitativní a všeobecně prospěšnou činnost. (Nestátní neziskové organizace si někdy za tímto účelem výrobci sami přes své reklamní a komunikační agentury zakládají, aby zneužili jejich všeobecně předpokládané „nezávislosti“ a ovládli ještě více a efektivněji ve svůj prospěch veřejný informační prostor.)

Varianta A – NIKOLLO jsou léčivým přípravkem

Nestátní nezisková organizace po dohodě s výrobcem propaguje za úplatu (například sponzorský dar) léčivý přípravek veřejnosti za subjektivně sledovaným účelem podpory prodeje, avšak toto je skrýváno za pouze deklarovaným subjektivním cílem boje proti kouření.

EU: Realizací šíření tohoto sdělení se nestátní nezisková organizace dopustila reklamy (neprovedla reklamu), protože subjektivně nesledovala podpořit prodej náplastí NIKOLLO. Šířené sdělení je reklamním sdělením a jeho obsah proto podléhá pravidlům regulace reklamy léčivých přípravků.

ČR: Definice reklamy léčivých přípravků je provedena do vnitrostátního práva konformně, proto je řešení zcela identické.

Varianta B – NIKOLLO jsou zdravotnickým prostředkem

V tomto případě je nutné použít základní definic reklamy, které se však mohou z principu dopouštět pouze profesionální obchodníci (obchodníci, živnostníci, řemeslníci a osoby provozující svobodná povolání).

EU: Realizací šíření tohoto sdělení se nestátní nezisková organizace nedopustila reklamy (neprovedla reklamu), protože se nejedná o profesionálního obchodníka. Šířené sdělení není reklamním sdělením a jeho obsah proto nepodléhá pravidlům regulace reklamy.

ČR: Realizací šíření tohoto sdělení se nestátní nezisková organizace dopustila reklamy (provedla reklamu), protože sledovala podpořit prodej náplastí NIKOLLO. Šířené sdělení je reklamním sdělením a jeho obsah proto podléhá pravidlům regulace reklamy.

Komentář k variantě B:

Tato varianta a její řešení je prostým spravedlivým cítěním velmi sporné (dle práva EU). Ačkoliv výrobce NIKOLLO se tím, že inicioval šíření tohoto sdělení nestátní neziskovou organizací své reklamy stále jednoznačně dopustil a ve vztahu k němu (!!!) šířené sdělení reklamním sdělením je a jeho obsah pravidlům regulace proto podléhá, ve vztahu k neziskové organizaci je tomu již obráceně.

Podmínka „obchodníka“, tak jak je zachycena v definici reklamy (směrnice 2006/114/ES) dosud neumožňuje spolehlivě prohlásit nepodnikatelské subjekty za realizátory reklamy. V tomto případě by mohl pouze Soudní dvůr Evropské unie rozšířit výklad definice reklamy například tím stanoviskem, že pokud subjekt vstoupí do obchodního vztahu či obchodního styku s obchodníkem a dále jedná v jeho zájmu, je nutné i na nepodnikatelské subjekty pohledem práva EU nahlížet jako na obchodníky a proto také nesou odpovědnost za obsah jimi šířených sdělení jako za sdělení reklamní.

Domníváme se však, že k tomuto spravedlivému extenzivnímu výkladu nemá Soudní dvůr Evropské unie příliš snadnou cestu, když tuto širší úvahu Evropský zákonodárce nejprve navrhl do směrnice o právech spotřebitelů (návrh směrnice 2011/83/EU), ale posléze z nějakého důvodu upravil a schválil jiné znění. Posuďte tuto velmi zajímavou a prakticky velmi významnou záměnu sami:

Návrh směrnice 2001/83/EU: „Obchodníkem“ (se rozumí) fyzická nebo právnická osoba, která ve smlouvách, na které se vztahuje tato směrnice, jedná za účelem, který lze považovat za její obchodní nebo výrobní činnost, řemeslo nebo povolání, a kdokoli, kdo jedná jménem obchodníka nebo v jeho zastoupení.

Schválené znění směrnice 2011/83/EU: „Obchodníkem“ (se rozumí) fyzická nebo právnická osoba bez ohledu na to, zda je v soukromém či veřejném vlastnictví, která jedná, i prostřednictvím jiné osoby jednající jejím jménem nebo v jejím zastoupení, za účelem, který lze považovat za její obchodní činnost, podnikání, řemeslo nebo povolání v souvislosti se smlouvami, na které se vztahuje tato směrnice.

Pravdou je, že posuzování vhodnosti výkladu pojmu „obchodník“ pro účely směrnice o právech spotřebitelů a směrnic obsahujících definici reklamy, je hodnocení v odlišných situacích. Proto může dopadnout odlišně. Avšak úvahová tendence Evropského zákonodárce regulovat přísněji pouze jednání profesionálních obchodníků je i zde zachována a velmi zřetelně vyjádřena.

Příklad 1.4

Opět situace, kdy výrobky propaguje nepodnikatelský subjekt – politická strana. Celé řešení je zde analogické příkladu 1.3. Příklad uvádíme pouze ve vztahu k jinému typu nepodnikatelského subjektu, které v praxi také často provádějí objednanou komerční komunikaci ve prospěch podnikatelů a podnikatelských skupin, ale které ze svého statutu nepodnikatele těží výhodu vyšší svobody (neregulace) svého informačního projevu.

Této svobody se jim však z důvodu přísnější ochrany veřejného zdraví již nedostává tam, kde se jedná o propagaci léčivých přípravků ve smyslu zákona č. 378/2007 o léčivech, protože reklamy léčivých přípravků se může dopustit kdokoliv zcela bez ohledu na to, zda je či není podnikatelským subjektem.

Příklad 1.5

Varianta příkladu 1.4. kdy odlišně propagace zjevně neobsahuje a nekonkretizuje vůbec žádný výrobek. Konkretizace výrobku však není podmínkou právní kvalifikace reklamy! Existují mnohé formy reklamy nepřímé, kdy například mediálním upozorňováním na chyby konkurenčních soutěžitelů či vady právě jejich výrobků získává skrytý realizátor takové reklamy na trhu výhodu v očích spotřebitelů, kteří poté více preferují jeho výrobky. Své produkty při takové nepřímé reklamní komunikaci vůbec konkrétně propagovat nemusí.

V tomto případě by však šíření tohoto sdělení za reklamu označeno a považováno být nemohlo, a to ani v případě, že by v pozadí antikuřáckého programu této politické strany stál jako silný sponzor výrobce náplastí NIKOLLO. Až v průběhu vlastní realizace protikuřácké kampaně a jejích konkrétních aktivit by bylo možné a vlastně nutné se zabývat jejich analýzou způsobem uvedeným v případech 1.3. a 1.4