Termíny

18.9.2017 - 15.12.2017 - Výuka v zimním semestru 2017/2018

18.12.2017 - 1.2.2018 - Zkouškové období

-

Více... »

Hledat
Pokročilé hledání




02. Principy reklamy klamavé, nepravdivé a reklamní nadsázky




Úvod k tématu

Klamání spotřebitele

Klamání spotřebitele reklamou je ukázkovým případem potřeby společenského kompromisu a způsobu jeho právního řešení (ať již toto je či není optimální).

Položme si otázku: Je klamavá a nelegální i taková reklama, která oklame 1 člověka ze 100 000? A k této otázce si můžeme hned položit otázky další: Nebyl onen vzácný nešťastník oklamán vlastní vinou, protože si něco nepřečetl nebo jen špatně přečetl, nebo jen neznal informaci, kterou dnes už zná ale opravdu už každý?

Z těchto otázek přirozeně vyplývá, že nelze za protiprávní (klamavou) označit každou reklamu, která alespoň někoho oklame, aniž bychom vůbec zohledňovali podmínky, za kterých se tak stane.

Reklama je klamavá a tedy nelegální (společensky nežádoucí) až od určité míry své objektivní (mimoprávní) klamavosti, která proto musí být nějakou formou právně určena a přiblížena, aby byl zachován stav právní jistoty.

Ochrana spotřebitele vs. ochrana obchodníků

Ve společnosti se přitom vyskytují dva sice protikladné avšak pozitivní zájmy. Je to zájem všech spotřebitelů na tom, aby nebyli nikdy a nikým oklamání a komerční komunikace, aby maximálně přispívala k tomu, aby se spotřebitelé nemohli „poplést“ ani sami.

Oproti tomu však existuje druhý pozitivní společenský zájem, a to zájem na obchodní kreativitě, dravosti, přiměřené a nápadité obchodní lstivosti, tedy důležitá součást motoru hospodářské soutěže. Zdravá a kreativní hospodářská soutěž je zejména v podmínkách převisu nabídky nad poptávkou velmi důležitá a také musí být právně chráněná. Je tedy v zájmu společnosti chránit určitou kreativní, nápaditou a inovativní komerční komunikaci, která se ale těmito skutečnostmi od „ryzí a suché pravdy“ přeci jen poněkud vzdaluje. Její obecná míra klamavosti stoupá obzvláště s nižšími schopnostmi, nepozorností a neinformovaností spotřebitelů.

Na druhé straně dnes nemůže nikdo po spotřebiteli žádat, aby každou větu a každý text v reklamě či na obale výrobku podrobil vlastní analýze pravdivosti a zkoumal, dumal a prověřoval z nezávislých a adjuvantních informačních zdrojů denně 20x různá reklamní sdělení. Bylo potřeba nalézt přiměřený korektiv, kterým bychom dosáhli spravedlnosti a oddělili legální ještě trochu klamavou kreativní reklamu od nelegální již příliš klamavé účelové reklamy. Evropský soudní dvůr nalezl tento korektiv v tzv. průměrném spotřebiteli.

Model průměrného spotřebitele

Průměrný spotřebitel je pouhá představa. Jako osoba neexistuje a rozhodně se tedy nejedná o člověka, který v dané skupině vykazuje ve všech ohledech právě průměrné vlastnosti. Mnohem lépe by vyjadřoval právní skutečnost pojem „přiměřeně obezřetný spotřebitel“, který se však nepoužívá.

Průměrný spotřebitel je především zástupcem skupiny spotřebitelů obecně oslovitelných zkoumanou reklamou. Reklamu na dámské hygienické potřeby proto nelze poměřovat úrovní znalostí a zájmu dětí ani mužů. V rámci této skupiny oslovitelných spotřebitelů je poté průměrný spotřebitel spotřebitelem přiměřeně pozorným, opatrným, obezřetným a v rámci všeobecných standardů dostatečně informovaným. Tedy – takto si jej máme představit.

Pokud dojdeme k závěru, že zkoumaná reklama by mohla i průměrného spotřebitele uvést v omyl – tedy názor odlišný od prokazatelné reality – je to reklama již dostatečně klamavá na to, aby byla proptiprávní.

Zásada obchodního efektu

Aby vše bylo ještě složitější, musíme zohledňovat také tu skutečnost, jaké důsledky může reklamou evokovaný omyl vůbec mít. Reklama vás může mimoděk uvést v omyl k mnoha různým druhům informací, z nichž některé nemají (nemohou mít) žádný vliv na vaše obchodní rozhodování. Reklama uvádějící vás v omyl způsobem, který není způsobilý mít obchodní efekt, není klamavou (nelegální) reklamou, i kdyby se jednalo o omyl dostatečně významný. (Například váš omyl v tom, že stát a jeho dozorové orgány bezpečně a dostatečně chrání v této zemi vaše práva a zájmy.)

Reklamní nadsázka a problém její regulace

Typickým příkladem, který se v souvislosti s klamavou reklamou uvádí, je tzv. reklamní nadsázka. Je to však příklad velmi špatný a pouze matoucí.

Reklamní nadsázka je označována za prvek reklamy, který nemá činit reklamu protiprávní, i když je to informace z principu věci nepravdivá. Pravidelně se tedy setkáte s vyjádřením, že podmínka „neklamavosti“ – pravidla regulace reklamy – se na reklamní nadsázku používat nemají.

To je naprosté nepochopení principů právní regulace. Nadsázka je od toho nasázkou (hyperbolou, zveličením, vtipem, humorem), že tuto „přemrštěnost“ každý snadno pozná a rozliší. Tedy rozhodně ji pozná a rozliší náš průměrný spotřebitel. Pravá a klasická (rozlišitelná) reklamní nadsázka klamavý efekt zcela přirozeně nemá. Proto neexistuje ani důvod, proč ji vyjímat z působnosti regulace. Reklamní nadsázka může klidně zůstat regulovaná zákazem klamavosti vůči průměrnému spotřebiteli, protože tomuto pravidlu velmi snadno vyhoví – projde jím jako sice nepravdivá, avšak jako neklamavá a tedy legální.

Ve skutečnosti se za snahou vyjmout reklamní nadsázku z působnosti pravidel regulace skrývá jiný a nepříliš korektní cíl. Ochránit reklamní nadsázku před všemi pravidla regulace a učinit z ní bezpečný nosič i jinak v reklamě nelegálních informací (nelegálních například z jiných důvodů).

Zkuste si jen pocitem spravedlivého cítění odpovědět na to, proč by měla být umožněna reklamní nadsázka, která je v rozporu s dobrými mravy? Pokud vyjmeme reklamní nadsázku z působnosti pravidel regulace reklamy univerzálně, pak ji nedokážeme podřídit už žádným, tedy ani rozumným regulačním pravidlům. Řešení je přitom prosté. Reklamní nadsázka podléhá všem pravidlům regulace jako ostatní prvky reklamy, což vůbec nebrání jejímu používání ať už je jakkoliv nepravdivá a „přemrštěná“, pokud není vůči průměrnému spotřebiteli klamavá. Pro funkční klamavou reklamní nadsázku, která již způsobuje omyly a přivádí i obezřetné spotřebitele tímto způsobem k obchodním rozhodnutím, nemáme žádný společenský důvod její právní ochrany.

Příkad 2.1


Propagace doplňku stravy Dekancerin obsahuje množství informací v rozporu se stavem aktuálního a prokazatelného vědeckého poznání. Průměrný spotřebitel má právo důvěřovat informacím, které jsou mu výrobcem předkládány jako fakta o užitné hodnotě výrobku, pokud se nejedná o rozlišitelnou reklamní nadsázku.

V tomto případě rozhodně nelze použít argumentaci, že přece všichni dobře víme, že proti rakovině žádné doplňky stravy nefungují a tak tímto tvrzením nemůžeme být ani oklamáni. Taková aplikace práva by byla zcela kontraproduktivní.

Jedná se o množství vědecky neprokázaných tedy nepravdivých informací, které jsou způsobilé při předpokladu přiměřené důvěry průměrného spotřebitele jej uvést v omyl o vlastnostech výrobku. Je to klamavá reklama.

Příkad 2.2


Slogan „Rakovina – konečně ohrožena!“ Je zkratkovou formou vyjádření a nikoliv reklamní nadsázkou. Nevyjadřuje nic rozlišitelně přehnaného. Toto tvrzení může být hypoteticky i zcela pravdivé, a to že „je k neuvěření“ s ohledem na všeobecně známé informace o složitosti a malé úspěšnosti léčby rakoviny, nemůže vést k odlišnému prohlášení tohoto sloganu za nadsázku. Je to – i s ohledem na text níže – klamavá reklama.

Příkad 2.3


Oproti příkladu 2. je slogan „Bez rakoviny – do jedné vteřiny!“ evidentní reklamní nadsázkou. Je to tvrzení natolik přehnané, že nelze rozumně ani uvažovat, že by mu někdo mohl či měl uvěřit.

Nyní bychom mohli rychle udělat velmi špatný závěr. Jde o zjevnou reklamní nadsázku, která nemůže téměř nikoho uvést v omyl a tedy není klamavá. – Proto je to slogan legální ! (???)

A právě s tímto závěrem musíme mít evidentně všichni problém. Nebo si snad myslíte, že se něco takového v reklamě opravdu objevit může?

Není to možné, ale důvodem není to, že se nejedná o reklamní nadsázku. Nadsázka to je. Nese však paralelně více různých informací! To, že vám zmizí rakovina do jedné vteřiny, to opravdu klamavé a protiprávní není. Avšak kontextová informace, že existuje vztah mezi použitím výrobku a efektem proti rakovině je také obsažena. A právě tato informace již žádnou nadsázkou není a protože není vědecky prokazatelná – je klamavá.

Paralelní a kontextová komunikace nepravdivých a klamavých skutečností pouze „maskovaná“ objektivně přítomnou reklamní nadsázkou – to je umění moderní nelegální reklamy, na které bohužel aplikace práva v jeho klasické neduživé a argumentačně nekreativní stereotypní podobě dnes spíše nestačí.

Příkad 2.4


Tento příklad ukazuje klasický „čistý“ reklamní slogan, který je pouze reklamní nadsázkou a žádnou paralelní komunikační linku neobsahuje.

Problémem tohoto reklamního sdělení je obsah textu popisující vlastnosti doplňku stravy, který přímo přisuzuje účinným látkám výrobku protinádorové účinky, což dosud není vědecky dostatečně prokázané.

Příkad 2.5


Oproti předchozí variantě si všimněte, že protinádorový účinek (klamavá informace) je zde komunikován přes tzv. prostředníka (buňky imunitního systému). Reklamní sdělení netvrdí přímo, že výrobek působí proti rakovině. Tvrdí, že příznivě ovlivňuje buňky imunitního systému, které (což se přece ví) působí v lidském organismu proti nádorovým buňkám.

Tyto techniky nepřímého vyjádření vlastní užitné hodnoty výrobků přes různé prostředníky a zprostředkovatele účinku již byly judikaturou překonány. Je opravdu jedno jakým způsobem inzerent vyjádří určité skutečnosti, při aplikaci práva se posuzuje to, jakých názorů na výrobek mohl inzerent dosáhnout svou uvedenou „informační sekvencí“ na průměrného spotřebitele. Tedy: Co si po příjmu takové informace bude tak asi myslet o účincích výrobku průměrný spotřebitel.

Příkad 2.6


Poslední z příkladů bychom jako jediný snad mohli považovat za legální reklamní sdělení. Informace je prosta tvrzení i naznačování, že složky výrobku mají v důsledku protinádorový účinek. Je vyjádřena pouze ta skutečnost, že výrobek je vhodný pro pacienty s nádorovým onemocněním nebo při chemoterapii, což může znamenat různé skutečnosti. (Například může snižovat únavu, podporovat delší spánek apod.)